A garanciális visszatartás és annak anomáliái, a bankgarancia
2005/10. lapszám | netadmin | 6259 |
Figylem! Ez a cikk 21 éve frissült utoljára. A benne szereplő információk mára aktualitásukat veszíthették, valamint a tartalom helyenként hiányos lehet (képek, táblázatok stb.).
A garanciális visszatartás és annak anomáliái, a bankgarancia Sokan nem ismerik a garanciális visszatartás számlán történő feltüntetésének pontos módját. A nettó és bruttó összegek felvezetése után a megrendelő felé kiállított számlán megbontás...
Sokan nem ismerik a garanciális visszatartás számlán történő feltüntetésének
pontos módját. A nettó és bruttó összegek felvezetése után a megrendelő felé
kiállított számlán megbontást kell elvégezni: külön soron szerepeltetni a viszszatartás
összegét (ami egy nettó összeg már), és az esedékesség meghatározásánál kell
feltüntetni, hogy a viszszatartás esedékessége nem most, hanem egy év múlva
lesz.
A gyakorlat alapján a garanciális viszszatartás kifizetésének esedékessége a
műszaki átadás-átvétel utáni egy évvel válik aktuálissá. Hangsúlyozni kell azonban,
hogy ez pusztán bevett gyakorlat, nem egy esetben a megrendelő a vállalkozói
szerződésben ezt kitolja 18 vagy 24 hónapra is.
A garanciális visszatartás jogi alapja az, hogy a megrendelő biztosítani szeretné
azt, hogy hibátlan legyen a munkavégzés, valamint, ha mégis hiba van, azt elsősorban
a kivitelező javítsa ki (hisz a visszatartás még nála van). Másodsorban pedig
fontos a megrendelő számára az is, hogy legyen fedezet a más vállalkozóval történő
javításra. (A garanciális időszakon belül, hiba regisztrálásakor, felhívásra
a kivitelező köteles javítani, ha ezt nem teszi, a megrendelő az ő költségére
mással kijavíttathatja. Ezt természetesen számlával kell igazolnia.)
Az általában elfogadott egy éves viszszatartási időszak alapja a Polgári Törvénykönyvben
keresendő: vonatkozó előírása szerint a kivitelezés végén tartott műszaki átadás-átvétel
után egy évvel a megrendelő köteles utó-felülvizsgálati bejárást tartani. Ennek
során a megrendelő a teljesítési igazoláshoz hasonló jegyzőkönyvet állít ki,
amelyben ha nem rögzítenek minőségi kifogásokat, köteles a visszatartást, mint
a vállalkozói díj még fennmaradt részét kifizetni a vállalkozó részére.
A hibás teljesítés kapcsán a szavatossági jog egyébként hat hónap, de az építőipar
speciális terület, így természetesen a Ptk. általános rendelkezéseit számos
egyéb jogszabály egészíti ki: gondoljunk csak az új épületekre vonatkozó 3 éves
jótállási kötelezettségre, illetve a különféle épületszerkezeti elemekre vonatkozó
kötelező alkalmassági időkre!
Mostanában egyre elterjedtebb törekvés az, hogy a garanciális visszatartás időszakát
a fentiek függvényében kitolják a kötelező alkalmassági időtartam irányába.
Érdemes erre figyelni, mert a villanyszerelési munkákra a kötelező alkalmassági
idő 5 év! Tekintettel azonban arra, hogy manapság sorra szűnnek meg, illetve
formálódnak újjá a vállalkozások, a nagy mértékű fluktuáció okán továbbra is
az 1 éves visszatartás gyakorlata a megszokott.
A kialakult gyakorlatnak megfelelően a vállalkozónak résen kell lenni: noha
a megrendelő "tartozik a vállalási ár" adott részével - főképpen, ha az egy
éves időszakban nem is volt hiba -, nem életszerű azt gondolni, hogy a teljesítés
érdekében egy év múlva maga veszi fel a kapcsolatot a vállalkozóval. A szabatosan
megfogalmazott vállalkozói szerződésekben "lehívó levél"-ként hivatkoznak arra
a dokumentumra, amelyet a visszatartási idő lejártakor a vállalkozónak célszerű
a megrendelő részére eljuttatni. Automatikusan tehát a megrendelők a gyakorlat
szerint nem fizetnek, de figyelnek: várják az elévülési időt. A Ptk. szerint
az elévülési idő 5 év, ezt követően a követelés jogosultsága megszűnik. Az elévülési
idő számításának kezdete a garanciális visszatartási idő esedékességének napja.
Amennyiben valaki gyorsan a pénzéhez szeretne jutni, akkor célszerű először
is levélben kezdeményezni az utó-felülvizsgálati bejárás időpontjának a kitűzését,
illetve kérni a visszatartás elszámolását. Ez az ún. lehívó levél. A visszatartás
lejárta előtt 30 nappal már meg lehet írni a levelet: noha erre a 30 napos válaszadási
kötelem nem vonatkozik, de legalább elkezdenek foglalkozni az ügygyel. Hosszú
idő telhet el a megrendelő és a követelő vállalkozás közötti levélváltással
a követelés aktualitásától kezdve, s több millió forintos nagyságrendnél pedig
már minden egyes napnak jelentősége lehet.
Számos, jelenleg is futó per tárgya az, hogy egyes nagyobb megrendelők egyszerűen
nem fizetik ki a visszatartás összegét: arra játszanak rá, hogy ilyen esetben
bírósághoz kell fordulni, s ennek elhúzódása esetén az összeg az ő bankszámlájukon
kamatozik. Fontos kiemelni, hogy a ki nem fizetett visszatartás után csak akkor
és onnantól lehet kamatot felszámolni, amikor az esedékessé vált. Érdemes konkrét
dátummal felszólítást (esetleg ügyvédi felszólítást) küldeni a megrendelőnek,
ha nem jelölte ki az utó-felülvizsgálat időpontját, hogy utalják át a visszatartott
összeget. A felszólításban konkrét dátummal kell megjelölni azt a napot, ahonnan
kezdve követelésnek tekintjük a garanciális visszatartás összegét, és rögzíteni
kell, hogy az átutalás elmaradása esetén jogosultak vagyunk a Ptk. által meghatározott
kamatra is.
A bírósági eljárásban persze arra lehet számítani, hogy a megrendelő hibákra,
műszaki hiányosságokra fog hivatkozni, s ebben az esetben elkezdődik a szokásos
ügymenet: ügyvédi nyilatkozatok, okirati és szakértői bizonyítások. A teljes
folyamat ideje elhúzódhat akár 4-5 évig is, s így a kamatösszegek jelentősre
nőhetnek.
A garanciális visszatartás témakörében külön kell szólni arról a körülményről,
hogy számos szerződésbe olyan kitételt vezetnek be, hogy amennyiben a cég végfelszámolási-,
felszámolási-, vagy csődeljárás alá kerül, úgy elveszíti a visszatartásra való
jogosultságát. Tudható, hogy a mai piaci környezetben a szerződéseket "diktálják",
de azzal is tisztában van mindenki, hogy a felszámolási eljárás megindítása
nem jelenti feltétlenül a vállalkozás megszűnését! Érdemes tehát a szerződési
feltételeket alaposan elolvasni, s a helyzethez képest a legjobb megoldást felvállalni!
Érdemes felidézni, hogy a Ptk.-ra pusztán a visszatartás háttere vezethető vissza,
a visszatartással kapcsolatban nincsen konkrét jogi szabályozás, a kialakult
gyakorlattal kapcsolatban a szerződésben rögzítettek az irányadók. Például,
amennyiben a szerződésben nem rögzítik a felek a garanciális visszatartás lehetőségét,
úgy ilyen intézkedésnek a megrendelő részéről a későbbiekben semmiféle jogalapja
nincsen! Így talán nem célszerűtlen rögzíteni még egyszer, hogy a felek megállapodásának
tartalmát a jogszabály nem határozza meg: lehet 1% vagy 20% a visszatartás összege,
lehet 1 hónap vagy 3 év az időtartama. Persze tekintettel arra, hogy már a generálkivitelező
és a fővállalkozó, majd a különböző alvállalkozók is a garanciális visszatartással
együtt állapodnak meg, minimálisnál is kisebb az esélye annak, hogy például
egy villanyszerelő kedvezőbb pozíciót harcolhasson ki magának.
Újabban elterjedt az a gyakorlat, hogy a garanciális visszatartást bankgaranciával
váltják ki a vállalkozók.
A bankgarancia azt jelenti, hogy a vállalkozó egy bankkal szerződést köt, aki
kvázi helyette teljesít a jogosult (megrendelő) lehívó levele, értesítése alapján.
A bankkal több szerződést kell kötni, számos feltételt teljesíteni, és természetesen
a banknak majd meg kell fizetni azt az összeget, amit a pénzintézmény helyettünk
fizet a megrendelőnek, mert nem javítottunk.
A bankgarancia azonban - előnyei mellett - óriási kockázatot is jelent. Előnye,
hogy a pénz nem a megrendelőnél marad, hanem a cég számláján, még ha egy része
olyan is, amelyhez nem lehet nyúlni: a visszatartási összegekhez képest a kezelési
költségek nem mellbevágók. Ez a pénz ott kamatozik, a társaság pénzügyi mutatóiban
szerepel stb.
Nagy kockázata azonban az, hogy a bankkal kötött szerződés nem tartalmazza azt
a kitételt, hogy a megrendelőnek a banktól történő lehívás, azaz a pénzhez való
hozzájutás esetén igazolnia kellene számlával a felmerült műszaki hibák kijavítását,
ezt nyilvánvalóan a bank nem vállalja fel, nem ellenőrzi.
A szerződés csak azt tartalmazza, hogy a bank arra vállal kötelezettséget, hogy
a megrendelő (jogosult) értesítése alapján - a megrendelő részére teljesít.
Ezt természetesen később a vállalkozónak a bank részére meg kell fizetnie. Amennyiben
elszámolási vitába bonyolódik a megrendelő és a vállalkozó, az előbbi könnyen
érvényesítheti erőfölényét azáltal, hogy egyszerűen lehívja a bankgaranciát.
A bankgarancia lehívásának jogtalanságát (értelemszerűen: hibátlan teljesítés
esetén - tehát annak kell bizonyítania, az összeget annak kell visszaperelnie,
akit megilletne: vagyis a vállalkozónak.
Ebben az esetben a vállalkozó számára a legrosszabb döntést jelenti az, ha a
bankgarancia lejárta előtt vitás, esetleg peres helyzetbe kerül a megrendelővel,
és kiteszi magát ennek az esetnek.
Összefoglalás
Törekedjünk jó minőségű munkavégzésre, és ne féljünk attól, hogy a visszatartást
nem kapjuk meg. De legyünk felkészültek, számláink visszatartási részét külön
tartsuk nyilván, és esedékességkor számoljunk el. Ha tudjuk, hogy nem volt hiba,
vagy mindent kijavítottunk, akkor kérjük, hogy tartsanak utó-felülvizsgálatot
1 év múlva, és fizessék meg a visszatartást, hiszen az vállalkozói díjunk része!
Bankgarancia-szerződésünket alaposan olvassuk el, és ismerjük kötelezettségeinket
ennek kapcsán!
Dr. Karácsony Gabriella
